Материальное руководство процессом

Принцип процессуальной активности суда или принцип судебного руководства процессом?

Пацация Малхаз Шотаевич, партнер Первой коллегии адвокатов г. Москвы, ведущий научный сотрудник Российского государственного университета правосудия», доктор юридических наук.

С середины 1990-х гг., вслед за конституционным закреплением принципа состязательности, маятник процессуальной истории качнулся от принципа процессуальной активности суда в сторону принципа судебного (судейского) руководства процессом (особенно заметным это стало в арбитражном процессе). Предлагаемая статья посвящена вопросу о том общем и особенном, что характеризует эти два принципа, а также о том, насколько глубоко укоренилась в нынешнем арбитражном процессе и сколь перспективна упомянутая выше тенденция.

Ключевые слова: процессуальная активность суда, принцип судебного руководства процессом, принципы цивилистического процесса.

Principle of procedural activity of the court or principle of judicial presiding over court proceedings?

M.Sh. Patsatsiya

Malkhaz Sh. Patsatsiya, Partner at First Bar Association of Moscow, Leading Research Associate of Russian University of Justice, LLD.

After the constitutional entrenchment of the adversarial principle in the mid-1990s, the history of procedures had a swing from the principle of procedural activity of the court towards the judge presiding over court proceedings, which has become more obvious in the arbitration procedure. The article deals with the issue of general and special characteristics of the two principles and represents the deep roots of the mentioned prospect in the current arbitration procedure.

Key words: procedural activity of the court, principle of judicial presiding over court proceedings, principles of civil procedure.

Оба упомянутых в заголовке правовых феномена сами по себе неплохо известны в цивилистической процессуальной доктрине, хотя в ней, в отличие от уголовной, специальных их исследований не так уж и много. В этом ряду можно назвать всего лишь несколько работ, большинство из которых являются статьями <1>.

<1> Из монографических работ см.: Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе РФ: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1997; из статей см.: Чесовской Е. Принцип процессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. N 8; Вельмин А.С. Активность суда и реализация распорядительных прав лицами, участвующими по делам об административном надзоре в гражданском процессе // Административное право и процесс. 2013. N 3; Ноянова А.А. Нравственные начала активности суда в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 4; Глазкова М.Е. Пределы активности суда в состязательном процессе // Журнал российского права. 2008. N 2; Бражников В. Суд должен быть активным! // ЭЖ-Юрист. 2015. N 26; Поляков И.Н. Принцип судейского руководства гражданским процессом // Право и государство: теория и практика. 2006. N 9; Волкова Е.И. Активность суда в контексте действия принципа состязательности и равноправия сторон // Российское правосудие. 2008. N 10.

Вместе с тем бесспорно, что и тот и другой принцип — это не рядовые юридические явления. Многими процессуалистами они признаются в качестве принципов цивилистического процесса, т.е. руководящих правовых начал, с которыми должны корреспондировать правовое регулирование и судебная практика. Впрочем, если говорить о принципе процессуальной активности суда, то есть исследователи, которые полагают неправомерной позицию В.М. Семенова, обосновавшего в свое время понимание этого принципа как процессуального <2>. В.В. Ярков небеспочвенно, на наш взгляд, полагает, что позиция В.М. Семенова соответствовала имевшему место в советский период уровню законодательства и задач суда <3>.

<2> См., напр.: Чистякова О.П. Указ. соч.
<3> См.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2010.

Принимая во внимание, что порой между принципом процессуальной активности суда и принципом судебного руководства процессом не проводится различий и, соответственно, одни и те же правовые реалии могут рассматриваться как проявления и первого, и второго <4>, а также учитывая, что вопрос об их соотношении, очевидно, является недостаточно исследованным, вначале следует рассмотреть то общее и особенное, что характеризует их.

<4> Так, И.С. Комаров без достаточных на то оснований рассматривает их как сходные по содержанию правовые явления. См.: Комаров И.С. Встречный иск — разновидность соединения исков // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 6.

Общее и особенное

Выделяя главное в части общего, в первую очередь отметим, что оба этих правовых феномена (принципа) характеризуют инициативную (направляющую, контрольную) процессуальную деятельность суда. Оба они находятся в тесной взаимосвязи, а отчасти и взаимозависимости и, следовательно, взаимовлиянии, с такими фундаментальными для отечественного цивилистического процесса правовыми явлениями, как цели и задачи судопроизводства, принципы процесса (имеются в виду прежде всего состязательность и диспозитивность) и т.д.

Если выделять главное в части особенного, то это, во-первых, разная глубина проникновения в слои юридического конфликта, представленного для судебного разрешения. Если процессуальная активность суда увязывается с установлением объективной (материальной) истины, то судебное руководство процессом имеет целью определение формальной (процессуальной, судебной, юридической и т.п.) истины. Во-вторых, отличающиеся цели судебного разбирательства. Для принципа процессуальной активности суда — это защита права, в то время как для принципа судебного руководства процессом — разрешение спора. В-третьих, различаются и средства достижения стоящих перед ними целей. Для принципа процессуальной активности характерен приоритет следственного начала, а для принципа судебного руководства процессом — приоритет начала состязательного. Разумеется, есть и иные отличия, но они носят не столь существенный характер (так, например, понятно, что объем инициативно реализуемых процессуальных полномочий у суда, действующего в условиях принципа процессуальной активности суда, должен быть значительно больше).

Завершая тему общего и особенного, полагаем необходимым выделить три, на наш взгляд, ключевые и тесно связанные между собой идеи, положенные в основу каждого из рассматриваемых принципов и позволяющие вести речь о них как о правовых концепциях (и, соответственно, говорить о корреспондирующих с ними теоретических моделях судопроизводства), которые, несомненно, содержат и иные важные компоненты.

Концепция судебного руководства процессом базируется на идеях: а) разрешения спора как цели судебного разбирательства <5>; б) приоритета состязательного начала в судопроизводстве; в) формальной (процессуальной) истины. Концепция процессуальной активности суда, в свою очередь, основывается на идеях: а) защиты права как цели судебного разбирательства; б) приоритета следственного (публичного) начала в судопроизводстве; в) объективной (материальной) истины.

<5> Как отмечено Д.Я. Малешиным, цель гражданского процесса является одним из критериев разграничения англосаксонской и романо-германской систем. Если в странах англосаксонской системы целью является только разрешение спора, то в государствах континентального права — защита права, предполагающая не только разрешение спора, но и реальное восстановление права (подробнее см.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М., 2011). Как указывается Н. Эндрюсом, в Англии закреплены четыре цели: 1) регулирование доступа к суду и правосудию; 2) обеспечение справедливого процесса: разделение ответственности судом и сторонами; 3) обеспечение быстрого и эффективного процесса; 4) достижение справедливого и эффективного исхода дела. Ни одна из них не связана с материально-правовой стороной дела. В том числе и последняя, которая, как поясняет автор, связана с такими четырьмя правилами, как обязанность суда указывать мотивы решения, точность при вынесении решений, эффективность (предоставление обеспечительных мер и исполнение решений), окончательность (подробнее см.: Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж. М., 2012).

Как видим, в обеих концепциях первые идеи касаются вопросов права, а вторая и третья — вопросов факта (при этом одна из них обращается к пути уяснения фактической стороны дела, а другая — к искомому результату). Вместе с тем если рассматривать эти идеи в разрезе соотношения целей и средств судебной деятельности, то первые являются целями, а вторые и третьи — средствами их достижения.

Именно названным идеям и должны соответствовать конкретные институты и нормы процессуального права, построенные на выбранной концепции судопроизводства. При этом сами виды инициативной процессуальной деятельности суда, равно как и их объем, принципиального значения не имеют, даже если совпадают. Концептуальные различия главным образом связаны с обозначенными выше тремя стержневыми идеями, составляющими правовой контекст, который в конечном счете и предопределяет, относится указанная процессуальная деятельность суда к принципу процессуальной активности суда или же к принципу судебного руководства процессом.

Таким образом, с принципом процессуальной активности суда корреспондирует основанная на приоритете следственного (публичного) начала инициативная процессуальная деятельность суда, которая направлена на защиту права посредством установления объективной (материальной) истины по делу. А принципу судебного руководства процессом соответствует основанная на приоритете состязательного начала инициативная процессуальная деятельность суда, которая направлена на разрешение спора (дела) посредством установления формальной (процессуальной) истины по нему.

Понятно, что это — чисто концептуальная дифференциация. В современных условиях цивилистический процесс по общему правилу содержит в себе элементы обеих концепций. Последнее касается, конечно, и арбитражного процесса, являющегося непосредственным предметом настоящей статьи.

Однако это не означает абсолютной невозможности их дифференциации, которая может быть проведена путем выявления доминирующих элементов процесса. Последнее осуществляется прежде всего посредством уяснения такой ключевой идеи (и, соответственно, признака), как цель судопроизводства, которая закреплена в процессуальном законе (хотя это не означает принижения значимости двух иных фундаментальных идей). Если в процессуальном праве в качестве цели не указана защита права, то без особого риска ошибиться можно сделать вывод, что речь идет о процессе, построенном на базе концепции судебного руководства процессом и, следовательно, корреспондирующем с ней принципе <6>.

<6> Похоже, что даже в странах англосаксонского права, в которых традиционно наиболее высока так называемая пассивность суда, ситуация заметно меняется. О.С. Нестерова отмечает, что с введением в действие Правил гражданского судопроизводства Англии 1998 г. стало можно говорить о развитии начала судебного руководства в англосаксонском состязательном процессе, в том числе и в отношении собирания доказательств. Так, согласно § 32.1 Правил суд может указать вопросы, подлежащие выяснению при разрешении дела, по которым должны быть представлены доказательства, вид таких доказательств и порядок их представления суду. При этом принципиально меняется роль сторон в процессе, их основной обязанностью является содействие суду в достижении целей правосудия. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в современном гражданском процессе традиционно состязательного типа снизилась роль оценки доказательств лицами, участвующими в деле на досудебной стадии, она уже не имеет преобладающего значения при значительно возросшей судебной инициативе (см.: Иски и судебные решения: Сб. ст. / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2009). Что касается континентальной системы права, то здесь по-прежнему наблюдается достаточно активная роль суда, причем, как это видно на примере Германии, с тем пониманием, что судебное разбирательство само по себе «не может быть самоцелью, выступать критерием справедливости, его задачей должно являться достижение справедливости через защиту субъективных прав на основании истины» (Брановицкий К.Л. Понятие и значение судебного руководства рассмотрением дела по существу в гражданском процессе Германии // Закон. 2014. N 4. О зарубежном опыте в этом плане также см.: Малешин Д.Я. Указ. соч. О китайском правовом опыте, в частности, см.: Чэн П. Эволюция роли судьи в процедуре установления фактических обстоятельств дела в китайском гражданском процессе // Российский юридический журнал. 2013. N 5).

Если цель защиты права указана, то по общему правилу мы имеем дело с процессуальным правом, построенным на основе концепции процессуальной активности суда и соответствующем ей принципе. При этом если вести речь о практической стороне дела, то в любом случае могут быть нюансы. Как представляется, само по себе закрепление цели защиты права ничего не предрешает. Все зависит, с одной стороны, от конкретных институтов и норм процессуального права, обеспечивающих ее достижение, а с другой — от судебной практики вышестоящих инстанций, в первую очередь высшей, по гарантированию реализации этих норм силой своего авторитета (не имеет особого значения, идет ли речь об авторитете власти или же о власти авторитета, однако первый, как правило, надежнее, поскольку в правовом регулировании, как ни прискорбно, правильнее исходить из худших, а не лучших качеств человека).

О концепции инициативной процессуальной деятельности суда, с которой корреспондирует современный арбитражный процесс

Нельзя не отметить, что в целом ряде определений Конституционного Суда (КС) РФ, в том числе и касающихся арбитражного процесса (например, в п. 2 Определения от 22.03.2012 N 559-О), речь идет о принципе судейского руководства процессом. Однако ни в одном судебном акте Конституционного Суда не дается мотивирования того, почему в настоящее время, в частности в арбитражном процессе, следует вести речь именно об этом принципе, а не принципе процессуальной активности суда. Иными словами, эта правовая категория используется без прояснения ее понятийного смысла. Так же обстоит дело и с использованием термина «судейское руководство процессом» в судебных актах арбитражных судов (например, в Определении Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 07.10.2013 N ВАС-9913/13 по делу N А33-18938/2011). Поэтому есть основания полагать, что во всех этих случаях речь идет об использовании термина, а не соответствующего понятия.

Что касается Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), то вопрос об оценке инициативной процессуальной деятельности суда в арбитражном процессе не находил отражения в его актах, содержащих толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод (что понятно, поскольку этот вопрос в основном связан с судебной защитой прав, охраняемых национальным правом). При рассмотрении конвенционных проблем других стран в них встречаются отдельные упоминания, в частности, «власти судьи по руководству процессом производства по делу в интересах надлежащего отправления правосудия» <7>, но само по себе это не связано с ответом на рассматриваемый в данной статье вопрос.

<7> См.: Постановление ЕСПЧ от 10.10.2002 по делу «Чекалла (Czekalla) против Португалии» // Бюллетень ЕСПЧ. 2003. N 3.

В цивилистической процессуальной доктрине, в том числе, разумеется, и применительно к арбитражному процессу, представлено мнение, что в настоящий момент мы вернулись к традиционному для нашего процесса принципу судейского руководства <8>. Однако такая оценка, как думается, преждевременна.

<8> Об этом см., напр.: Комаров И.С. Указ. соч. Эта же позиция формулируется и некоторыми другими исследователями, указывающими, что среди принципов, которые находятся под влиянием изменения социально-правовых реалий и законодательства, есть и принцип процессуальной активности суда в гражданском процессе, трансформировавшийся в ходе судебно-правовой реформы в принцип судейского руководства. Подробнее см.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2010.

Исходя из изложенных выше критериев дифференциации, с одной стороны, и учитывая нижеуказанные правовые положения — с другой, полагаем возможным утверждать, что в нынешнем арбитражном процессуальном праве (формат статьи не позволяет рассмотреть ретроспективный аспект проблемы и ряд иных ее аспектов) инициативная деятельность суда до сих пор скорее корреспондирует с принципом процессуальной активности, чем с принципом судебного руководства процессом.

Применительно к трем обозначенным ранее идеям это подтверждается, но едва ли исчерпывается следующим.

1. Выбор по первой идее — защита права или разрешение спора, очевидно, склоняется к защите права.

В связи с этим подлежит учету, прежде всего, то, что в п. 1 ст. 2 АПК РФ в качестве первой задачи (а на самом деле — цели) судопроизводства в арбитражных судах значится не что иное, как «защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере». Таким образом, первая из трех упомянутых стержневых идей прямо закреплена в современном арбитражном процессе. Более того, судебная защита права гарантирована конституционно (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ) и в понимании КС РФ охватывает не только справедливость самого судопроизводства. В п. 2 Постановления КС РФ от 21.01.2010 N 1-П указано, что конституционное право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии «эффективного восстановления в правах» посредством справедливого правосудия. Наряду с этим, она включает «возможность пересмотра дела вышестоящим судом, в том числе — в целях исправления судебных ошибок — и после рассмотрения дела в той судебной инстанции, решение которой отраслевым законодательством признается окончательным в том смысле, что оно не может быть изменено в обычной процедуре; отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт, которая в тех или иных формах (с учетом особенностей каждого вида судопроизводства) должна быть обеспечена государством, умаляет и ограничивает право на справедливое судебное разбирательство». Такой подход многократно фиксировался КС РФ в его постановлениях <9>.

<9> См.: Постановления от 02.02.1996 N 4-П, от 03.02.1998 N 5-П, от 16.03.1998 N 9-П, от 11.05.2005 N 5-П и др.

В ч. 1 ст. 168 АПК РФ закреплено, что арбитражный суд определяет при принятии решения, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле.

Поэтому подлежат учету и нормы п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 178 АПК РФ, в которых закреплено, что арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу, в том числе и по своей инициативе, вправе принять дополнительное решение в случае, если: по какому-либо требованию, в отношении которого лица, участвующие в деле, представили доказательства, судом не было принято решение; суд, разрешив вопрос о праве, не указал в решении размер присужденной денежной суммы, подлежащее передаче имущество или не указал действия, которые обязан совершить ответчик.

Вместе с тем в рассматриваемом аспекте нельзя не отметить и такие диссонирующие с указанными выше подтверждениями закрепления в современном арбитражном процессуальном праве правовых положений, нацеливающих арбитражный суд именно на защиту права, положения, как нормы АПК РФ о примирении сторон (ч. 1 ст. 138, ч. ч. 1, 2 ст. 139). Впрочем, как видится, это не меняет представления о доминирующей тенденции правового регулирования, тем более если мы примем во внимание нормы ч. 3 ст. 139 Кодекса о том, что мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону, и ч. 6 ст. 141 о том, что арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

То, что в современном арбитражном процессе реализована именно идея защиты права, подтверждается и правовым регулированием специальных производств. В данном случае сошлемся на регулирование производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, а именно на положения следующих правовых норм АПК РФ:

• ч. 2 ст. 201 о принятии решения о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установлено, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;
• п. 3 ч. 5 ст. 201 о праве указать в резолютивной части решения на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, и должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части;
• ч. 7 ст. 201 о немедленном исполнении решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если иные сроки не установлены в решении суда;
• ч. 8 ст. 201 о неприменении со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанного акта или отдельного его положения;
• ч. 2 ст. 211 о возможности принять решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий;
• ч. 6 ст. 215 о возможности проверять правильность расчета и размера взыскиваемой суммы при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций, когда арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности и соответствующие полномочия у органа, обратившегося с требованием о взыскании.

По большому счету подтверждением рассматриваемого тезиса является вся существующая иерархия проверки судебных актов, закрепленная в главах 34, 35, 36.1 АПК РФ, а в известном смысле — и институт пересмотра вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, установленный в главе 37 Кодекса <10>, поскольку они являются институционными и одновременно процессуальными гарантиями защиты права.

<10> По меньшей мере, в порядке, определенном в п. п. 11 и 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам».

Подобное регулирование защиты права выходит далеко за пределы тех судебных полномочий, которые в доктрине обычно связывают с принципом судебного руководства процессом, а именно:

• руководить ходом процесса, следить за соблюдением арбитражного процессуального регламента;
• обеспечивать порядок в судебном заседании, выполнение обязанностей перед арбитражным судом;
• содействовать сторонам в истребовании доказательств, которые они не могут получить самостоятельно, указывать на неисследованность фактических обстоятельств, обосновываемых ими, и предлагать представить в их обоснование доказательства;
• разъяснять сторонам и другим участникам процесса их процессуальные права и обязанности, предупреждать о последствиях их ненадлежащего осуществления, а также отказа от их совершения <11>.

<11> Подробнее см.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2010.

1. Что касается второй идеи — о приоритете состязательного или следственного начал, то здесь необходимо осознавать, что несмотря на то, что в действующем АПК РФ принцип состязательности представлен довольно внушительно, оснований утверждать, что он доминирует, все-таки недостаточно. Даже с учетом того, что этот принцип впервые сформулирован в нем в качестве самостоятельного руководящего начала (как известно, в АПК РФ 1992 г. он вообще не упоминался, а в Кодексе 1995 г. был закреплен в ст. 7 совместно с принципом равноправия, но без его нормативного определения).

Рассмотрим ряд норм действующего АПК, которые показывают большую активность арбитражного суда в выяснении фактической стороны дела и применении норм права. Прежде всего, это норма ч. 3 ст. 9 Кодекса, которая уже сама по себе, по своему смыслу в системе арбитражного процесса предназначена, на наш взгляд, для уравновешивания принципа состязательности принципом процессуальной активности суда.

На инициативную процессуальную деятельность суда в рамках искового производства, которую арбитражный суд осуществляет исключительно по собственному почину и которая уравновешивает состязательность процесса, указывают и нормы Кодекса, управомочивающие суд на совершение следующих процессуальных действий: вызов свидетелей (ч. 2 ст. 56, ч. 2 ст. 88), специалистов (ч. 2 ст. 55.1, ч. 1 ст. 87.1); определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (ч. 2 ст. 65); оценка представляемых сторонами доказательств на относимость (ст. 67), допустимость (ст. 68), достоверность и достаточность, а также на соответствие их иным критериям (ст. 71); применение усмотрения в части признания обстоятельств преюдициально установленными (ч. 2 ст. 69), признанными другой стороной (ч. 3.1 ст. 70) или непринятия признания другой стороной (ч. 4 ст. 70); назначение экспертизы, когда это предписано законом, а также повторной или дополнительной экспертизы (ч. 1 ст. 82, ст. 87); допущение иных документов и материалов в качестве доказательств по делу (ч. 1 ст. 89). Как видим, этот перечень балансиров состязательности весьма представителен. Но и он едва ли является законченным.

Правомочиями, которые реализуются посредством деятельности арбитражного суда, содействующей лицам, участвующим в деле, и уравновешивают состязательность, следует признать по меньшей мере такие: предлагать лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта (ч. 2 ст. 66 АПК РФ); содействовать в выяснении обстоятельств, входящих в предмет доказывания (ч. ч. 3, 4, 7 ст. 66); обеспечивать доказательства (ст. 72); выдавать судебные поручения в случае невозможности получения доказательств, находящихся на территории другого субъекта РФ (ст. 73); назначать экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или предлагать лицам, участвующим в деле, назначить экспертизу (ч. 1 ст. 82). Этот список также не является закрытым (к примеру, в него можно включить и полномочия арбитражного суда, указанные в п. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 135, п. 2 ч. 2 ст. 136 АПК РФ).

В этом ряду следует упомянуть и контрольные полномочия арбитражного суда, например предусмотренное в ч. 5 ст. 49 АПК РФ полномочие не принять отказ истца от иска или уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утвердить мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц, и рассмотреть дело по существу.

В то же время едва ли можно оспорить балансирующие состязательность возможности арбитражного суда по специальным производствам.

Так, в делах, возникающих из публичных отношений, арбитражному суду предоставлены большие полномочия, чем в исковом производстве. В этом смысле выделяются, в частности: возможность влиять на распределение и исполнение лицами, участвующими в деле, бремени доказывания (ч. ч. 1 и 5 ст. 65, ч. 3 ст. 189, ч. ч. 3, 6 ст. 194, ч. ч. 3, 5, 6 ст. 200, ч. ч. 2, 4, 5 ст. 205, ч. ч. 3, 4, 5, 7 ст. 210, ч. ч. 3, 4, 5 ст. 215 АПК РФ); несвязанность основаниями и доводами заявленных требований, означающая, что оспариваемый акт или его часть подлежит проверке на предмет соответствия не только нормам правовых актов, указанным в заявлении, но и иным правовым нормам, регулирующим соответствующие отношения и имеющим большую юридическую силу (ч. 5 ст. 194).

Следует учесть и расширенные по сравнению с ординарным исковым производством возможности арбитражного суда при рассмотрении дел о несостоятельности. В этой части ограничимся указанием на полномочия арбитражного суда по проверке обоснованности и размера требований кредиторов. Так, в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее — Постановление N 35) разъяснено: «В силу пунктов 3 — 5 статьи 71 и пунктов 3 — 5 статьи 100 Закона (от 26.10.2002 N 127-ФЗ) о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны».

1. Наконец, в отношении третьей идеи — выбора между объективной (материальной) или формальной (процессуальной) истиной — есть существенные основания полагать, что объективная (материальная) истина по-прежнему остается в повестке дня арбитражного судопроизводства.

В связи с этим отметим следующее.

В ч. 1 ст. 168 АПК РФ закреплено, что при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены. В ч. 3 той же статьи определено, что арбитражный суд, признав при принятии решения необходимым дополнительно исследовать доказательства или продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, возобновляет судебное разбирательство, о чем выносит определение.

На это, хотя и косвенно, указывают нормы п. п. 1 и 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, в которых установлено, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Впрочем, нельзя не упомянуть правовое положение, которое, как представляется, несколько диссонирует с вышеприведенными правомочиями арбитражного суда. В ч. 4 ст. 170 АПК РФ указано, что в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть сделано указание только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Применительно к специальным производствам, в частности производству по делам, возникающим из публичных правоотношений, следует добавить такие правомочия арбитражного суда, как: осуществление в судебном заседании проверки оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия), и установление их соответствия закону или иному нормативному правовому акту; установление наличия соответствующих полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт (решение) или совершили оспариваемые действия (бездействие); определение того, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц (ч. 4 ст. 200 АПК РФ, корреспондирующие нормы закреплены также в ч. 4 ст. 194 Кодекса); установление в судебном заседании, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определение мер административной ответственности при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности (ч. 6 ст. 205); проверка в судебном заседании законности и обоснованности оспариваемого решения, установление наличия соответствующих полномочий у административного органа, принявшего оспариваемое решение, и определение, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 6 ст. 210); проверка оспариваемого положения в полном объеме, будучи не связанным доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта (ч. 5 ст. 194); рассмотрение дела по существу в том числе и при отказе заинтересованного лица, обратившегося в суд с заявлением об оспаривании нормативного правового акта, от своего требования, а также в случае признания требования органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт (ч. 8 ст. 194).

В части дел о несостоятельности необходимо помнить о следующем.

В упомянутом выше п. 26 Постановления N 35 со ссылкой на п. п. 3 — 5 ст. 71 и п. п. 3 — 5 ст. 100 Закона о банкротстве разъяснено: «При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности». В этом контексте показательны и правовые позиции, содержащиеся в ряде актов Президиума ВАС РФ по конкретным делам, в частности в Постановлении от 04.10.2011 N 6616/11 по делу N А31-4210/2010-1741.

Справедливости ради следует сказать, что в правовом регулировании производства по делам о несостоятельности есть положения, диссонирующие с указанными выше правилами, подтверждающими ориентированность арбитражного процесса на объективную (материальную) истину. Речь идет о законодательно установленных презумпциях при оспаривании подозрительных сделок, сформулированных в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, а именно о презумпциях, касающихся доказывания наличия у должника при совершении соответствующей сделки цели причинения вреда имущественным правам кредиторов, а также того, знала ли другая сторона об этом (если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества последнего).

Таким образом, нельзя считать обязанность по установлению объективной (материальной) истины по делу снятой с арбитражного суда.

Этот вывод подтверждается и, как отмечено выше, сохранением защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, в качестве цели судопроизводства.

При таком положении дел закрепленная в нормах современного арбитражного процессуального права инициативная процессуальная деятельность, на наш взгляд, более корреспондирует с процессуальной активностью суда (арбитражного суда), а не с принципом судебного руководства процессом.

Взгляд на обозримую перспективу

Прогнозировать будущее, даже обозримое, весьма непросто, поскольку оно определяется слишком многими факторами, которые сложно учесть. По общему правилу предположения в основном строятся на доступных данных, поскольку многие значимые, как выявится впоследствии, факторы или неизвестны, или труднопрогнозируемы.

С учетом вышеприведенной оговорки прогноз можно строить, с одной стороны, путем экстраполирования на будущее имеющихся тенденций правового регулирования и судебной практики, которые неизбежно сохранят определенную инерцию в ближайшем времени, а с другой (и это, пожалуй, стоит выделить отдельно) — с помощью рассматриваемых ныне законопроектов (даже с тем допущением, что часть из них так и не станет правовой нормой).

В части перспектив норм арбитражного процессуального права следует обратить внимание на некоторые проекты изменений в АПК РФ, указывающие среди прочего на склонность двигаться в направлении требования об установлении объективной (материальной) истины (хотя само это понятие в них, разумеется, не упоминается. Это, впрочем, не удивительно, поскольку оно не упоминается ни в одном из действующих процессуальных кодексов, включая новейший Кодекс административного судопроизводства).

Так, в проекте Федерального закона N 738694-6 «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (ред., внесенная в Государственную Думу, текст по состоянию на 06.03.2015) предлагается дополнить ст. 159 АПК РФ ч. 3.1 следующего содержания: «В случае заявления ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела лицом, участвующим в деле, в ходе судебного разбирательства, суд отказывает в удовлетворении такого ходатайства, за исключением случаев, когда лицо обосновало невозможность их представления в предварительное судебное заседание по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, либо в случаях истребования доказательств судом».

Аналогичный смысл усматривается из новеллы, предусмотренной проектом Федерального закона N 725381-6 «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (в первом чтении) и предлагающей включить в АПК РФ нормы о порядке апелляционного обжалования решений, принятых в порядке упрощенного производства (ст. 272.1 АПК РФ).

В аспекте защиты права заслуживает внимания и проект Федерального закона N 638178-6 «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (ред., принятая Государственной Думой в первом чтении 24.03.2015). Предлагается включить в АПК РФ ст. 188.1 («Частные определения») следующего содержания:

«При выявлении в ходе рассмотрения дела случаев, требующих устранения нарушения законодательства государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, организацией, наделенной федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностным лицом, адвокатом, субъектом профессиональной деятельности арбитражный суд вправе вынести частное определение.

Частное определение направляется в соответствующий орган, организацию, должностному лицу, а в случае нарушения законодательства адвокатом либо субъектом профессиональной деятельности — в адвокатское образование либо саморегулируемую организацию соответственно, которые обязаны в месячный срок сообщить о принятых ими мерах.

Неисполнение частного определения суда влечет ответственность, предусмотренную законодательством».

Для установления объективной (материальной) истины представляется важной новелла, предусмотренная проектом Федерального закона N 211568-5 «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (в первом чтении), предусматривающая, что решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только в том случае, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции.

Важное значение имеет и анализ разъяснений Верховного Суда (ВС) РФ в части применения норм материального права. Здесь для оценки тенденций судебной практики обращают на себя внимание разъяснения, сформулированные в ряде положений Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 (далее — Постановление N 25), которые довольно широко раскрывают возможности инициативной деятельности суда, и что особенно примечательно — в материально-правовых аспектах судопроизводства.

В п. п. 1, 9, 12, 71, 79 данного Постановления сформулированы положения, которые указывают на легитимацию процессуальной активности суда в аспекте защиты права.

Из п. 1 следует, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 65 АПК РФ). Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны.

Следовательно, и нынешней высшей судебной инстанцией поддержана ранее сформулированная ВАС РФ правовая позиция относительно последствий злоупотребления правом (вероятно, это будет касаться и доктрины срывания корпоративной вуали, которая нашла отражение в ряде актов ВАС РФ, например в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 N 16404/11 по делу N А40-21127/11-98-184).

В п. 9 Постановления N 25 разъяснено, что если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, то данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со ст. 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.

По смыслу ч. 1 ст. 196 ГПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым он не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Согласно абз. 13 ст. 12 ГК РФ при рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным.

В п. 12 Постановления N 25 поддержан подход, который ранее сформировался в арбитражном процессе. В нем отмечено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В п. 71 Постановления указано, что возражение ответчика о том, что требование истца основано на ничтожной сделке, оценивается судом по существу независимо от истечения срока исковой давности для признания этой сделки недействительной.

Согласно п. 79 Постановления суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки (реституцию) по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов, а также в иных предусмотренных законом случаях (п. 4 ст. 166 ГК РФ). По смыслу ст. 65 АПК РФ при решении вопроса о применении по своей инициативе последствий недействительности ничтожной сделки суду следует вынести указанный вопрос на обсуждение сторон. В мотивировочной части решения должно быть указано, какие публичные интересы подлежат защите, либо содержаться ссылка на специальную норму закона, позволяющую применить названные последствия по инициативе суда.

Приведенные выше разъяснения, касающиеся основного источника гражданского права Российской Федерации, вряд ли оставляют сомнения в том, на какую именно инициативную процессуальную деятельность ориентирует нижестоящие суды ВС РФ. Как представляется, она более корреспондирует с принципом процессуальной активности суда, чем с принципом судебного руководства процессом.

С учетом вышеизложенного есть значительные основания предполагать, что в обозримой перспективе сохранится значение принципа процессуальной активности суда.

Однако и в этом случае едва ли лишена смысла мысль полузабытого ныне классика прошлой эпохи о том, что «история делается таким образом, что конечный результат всегда получается от столкновения множества отдельных воль, причем каждая из этих воль становится тем, что она есть, опять-таки благодаря массе особых жизненных обстоятельств. Таким образом, имеется бесконечное количество перекрещивающихся сил, бесконечная группа параллелограммов сил, и из этого перекрещивания выходит одна равнодействующая — историческое событие» <12>.

<12> Энгельс Ф. Письмо Иозефу Блоху. Кенигсберг, Лондон, 21 (22) сентября 1890 г. // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 37. Письма. 1888 — 1890. М., 1965.

У нас нет оснований усомниться в применимости этого вывода и к процессуальной истории ближайшего будущего.

References

Absalyamov A.V., Arsenov I.G., Vinogradova E.A. and Yarkov V.V. (eds.). Arbitrazh Procedure: a Coursebook [Arbitrazhnyy protsess: Uchebnik]. Moscow, 2010. 880 p.

Andrews N. Court Proceedings, Arbitration, and Mediation in England [Sistema grazhdanskogo protsessa Anglii: sudebnoe razbiratel’stvo, mediatsiya i arbitrazh]. Moscow, 2012. 544 p.

Bevzenko R.S., Belyanevich E.A., Voytko I.A. and Rozhkova M.A. (eds.) Lawsuits and Court Decrees: Collected Works [Iski i sudebnye resheniya: Sbornik statey]. Moscow, Statut, 2009. 363 p.

Branovitskiy K.L. Definition and Meaning of Courts Reference for Case Review on the Merits in the German Civil Procedure [Ponyatie i znachenie sudebnogo rukovodstva rassmotreniem dela po sushchestvu v grazhdanskom protsesse Germanii] // Statute [Zakon]. 2014. N 4. P. 177 — 186.

Brazhnikov V. The Court Has to be Active! [Sud dolzhen byt’ aktivnym!]. EJ-Jurist [EZh-Yurist]. 2015. N 26. P. 1, 4.

Chen P. Evolution of the Role of Judge in the Process of Making Findings in Civil Procedure [Evolyutsiya roli sud’i v protsedure ustanovleniya fakticheskikh obstoyatel’stv dela v kitayskom grazhdanskom protsesse] // Russian Juridical Journal [Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2013. N 5. P. 105 — 116.

Chesovskoy E. Principle of Procedural Activity of the Court in Civil Procedure [Printsip protsessual’noy aktivnosti suda v grazhdanskom sudoproizvodstve] // Russian Justice [Rossiyskaya yustitsiya]. 2003. N 8. P. 23 — 25.

Chistyakova O.P. Problem of Activity of the Court in Civil Procedure of the Russian Federation: Summary of a PhD Thesis in Law [Problema aktivnosti suda vgrazhdanskom protsesse RF: Dis. … na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 1997. 195 p.

Engels F. A Letter to Bloch. Koenigsberg, London 21 (22) September 1890 [Pis’mo Iozefu Blokhu Kenigsberg, London, 21 (22) sentyabrya 1890 g.], in: Marx K. and Engels F. Collected Works. Vol. 37. Letters. 1888 — 1890 [Sochineniya. T. 37. Pis’ma. 1888 — 1890 ]. 2nd ed. Moscow, 1965.

Glazkova M.E. Limits of Court’s Activity in Adversarial Process [Predely aktivnosti suda v sostyazatel’nom protsesse]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2008. N 2. P. 113 — 121.

Komarov I.S. Counterclaim as a Type of Consolidation of Actions [Vstrechnyy isk — raznovidnost’ soedineniya iskov] // Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess]. 2012. N 6. P. 6 — 10.

Maleshin D.Ya. Civil Procedure System of Russia [Grazhdanskaya protsessual’naya sistema Rossii]. Moscow, Statut, 2011. 496 p.

Noyanova A.A. Ethical Principles of the Court’s Activity in Arbitration Procedure [Nravstvennye nachala aktivnosti suda v arbitrazhnom protsesse] // Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess]. 2012. N 4. P. 9 — 11.

Polyakov I.N. Principle of Administration of Civil Procedure Performed by the Judge [Printsip sudeyskogo rukovodstva grazhdanskim protsessom] // Law and State: Theory and Practice [Pravo i gosudarstvo: teoriya i praktika]. 2006. N 9 (21). P. 80 — 102.

Vel’min A.S. Activity of the Court and Performance of Management Rights by Persons Taking Part at Administrative Supervision in Civil Procedure [Aktivnost’ suda i realizatsiya rasporyaditel’nykh prav litsami, uchastvuyushchimi po delam ob administrativnom nadzore v grazhdanskom protsesse] // Administrative Law and Process [Administrativnoe pravo i protsess]. 2013. N 3. P. 40 — 43.

Volkova E.I. Activity of Court in the Context of the Principle of Adversity and Equality of Participants [Aktivnost’ suda v kontekste deystviya printsipa sostyazatel’nosti i ravnopraviya storon] // Russian Justice [Rossiyskoe pravosudie]. 2008. N 10. P. 4 — 12.